改劣发明是侵权人为规避专利技术方案而采取的一种变通手段，这种行为方式容易实现侵权而又规避法律制裁的目的。所谓改劣发明是指：“被控物以一个简单的技术特征来替换专利技术的个别必要技术特征，而将其它必要技术特征加以利用实施，大体上能实现专利技术的发明目的，但造成了专利技术方案在一定程度上的变劣，降低了其技术效果”。在当今侵权方法日益多样化的趋势下，对改劣发明的理解和法律适用的明确就变得及其重要，但在我国现阶段对改劣发明的研究相对较少，因此在此引入外国对此问题的观点，以期对我国相关专利制度的构建起到抛砖引玉的作用。

一、美国的观点

在美国1988年来川公司诉剑桥钢丝布公司案就是一个关于改劣发明的典型案例，美国法院在案例中强调，“改劣发明本身并不意味着被控侵权人就可以因此逃避专利侵权的法律责任。法院不能因为被控侵权物的效果不如发明专利好，就判定不构成侵权，而必须通过正常的判断等同的程序来判断专利侵权是否成立”。可见美国法院认为对于改劣发明应该通过适用等同原则来判断是否构成侵权。

二、英国的观点

英国法院对“改劣发明”的态度与美国不同，英国法院认为“改劣发明”不构成等同侵权。理由主要有两点:第一，专利权人在申请专利时，为了尽快获得专利权，可能就没有想把那些在性能和效果上差的技术方案放在专利权保护范围之内。第二，所属领域的普通技术人员，也不会把实现效果差的技术方案看作为专利权利要求相应技术特征的等同替代物。“效果差的技术方案可以通过市场来进行选择，应该适用市场的规律，而不能通过判定构成侵权的司法手段强行对其进行禁止”。由此可以看出，英国对改劣发明是否判定构成侵权时，严格限制等同原则的适用并注意禁止反悔原则的抗辩。

三、我国实务界的态度

对于这种将技术变劣的行为能否适用等同原则判定构成侵权，在我国专利法学理论与司法实践中尚有争议、存在不同的观点。第一种观点认为，改劣发明不构成侵犯专利权。其反对的理由如下：（1）按照最高人民法院的司法解释，等同原则是“使用基本相同的技术手段，产生基本相同的技术效果”，既然“改劣发明”所实现的技术效果要劣于专利技术，就不符合等同原则的判断标准。（2）在目前我国科技水平尚不发达，大部分核心技术被外国人所垄断的情况下，在“改劣发明”中适用等同原则会极大的拓宽专利权的保护范围，不利于我国在学习、借鉴外国先进科技基础上的技术改良与创新。（3）专利权人在申请专利时，都希望使自己的专利保护范围尽可能的大，同时又能顺利通过审查；或保证日后专利权不会被宣布无效。一般专利权人都会将效果好的技术方案写进权利要求，而放弃效果差的技术方案。“但在侵权判定的时候，却又主张将专利权人放弃的效果差的技术方案给予法律保护，这显然是不合理的”。（4）判断一项技术与专利技术在效果上是变优还是变劣具有主观性，需从各方面综合来比较，很难确定，如改劣发明与专利技术相比在功能效果上是变劣了，但在减少能耗、价格便宜等方面可以说是变优了。第二种观点认为，改劣发明构成侵犯专利权。其赞成的理由如下:（1）专利保护的目的在于促进科技进步和创新，而技术改劣在无任何技术创新并降低了技术效果的情况下，如果承认其合法性，就意味着放纵了技术退步行为，这与专利法鼓励创新的立法目的相矛盾。（2）“根据等同原则，侵权人以一个等同的技术替代了相应的专利技术特征，这种行为尚且构成侵权，改劣发明是以低级技术来代替高级技术，就更应当认定为构成侵权。因此，应当将等同原则扩大适用到技术变劣的范畴。

四、改劣发明构成侵权的要件

笔者认为，结合我国的具体国情，改劣发明应当适用等同原则，但并不是所有的改劣行为都构成对专利权的侵犯，还必须通过判定等同的标准来判断是否构成侵权。因此，改劣发明要演变成为等同侵权，必须满足一定的构成要件，这些要件包括：

第一，改劣行为必须是对专利技术的相应技术特征进行了变更。关于改劣行为的改劣方式，存在较大争议。有的认为“改劣行为是指省略专利技术特征的行为即省略型改劣发明”；有的认为“改劣行为是以简单或低级的技术特征来替换专利方案中的必要技术特征即替换型改劣发明”。从国外的相关案例中可以看出改劣行为构成侵权的指的是被控物替换了专利权利要求中的对应项特征即替换型改劣发明，而在我国曾认为即使被控物缺少了权利要求中的技术特征也构成改劣侵权，如根据北京高院《意见》中的第41条和第51条规定，对被控侵权物故意省略个别必要技术特征和省略附加技术特征均可以适用等同原则进行侵权判定。

笔者认为替换型改劣发明应适用等同原则来认定构成侵权，例如有一专利根据权利要求其技术特征可以分解为必要技术特征A1和必要技术特征A2；被控侵权产品的技术特征可以分解为技术特征B1和技术特征B2；其中A1 和B1相同，A2 和 B2等同，被控侵权产品技术效果劣于专利技术。我们可以适用等同原则，将被控产品的技术特征和专利的权利要求记载的必要技术特征进行分别对比，即A1 和B1相同，而A2 和 B2是等同的，对于所属领域的普通技术人员来说是不需经过创造性思维即可实施，即以基本相同的方式，实现基本相同的功能，但达到的效果要劣于专利技术。根据等同原则的理论，笔者认为“基本相同的效果”应理解为等于或小于专利技术所达到的效果，只要达到的技术效果基本相同就构成侵权，而对于那些技术效果差于专利技术的，更应该认定构成侵权。“将被控产品的效果与专利效果进行比较时不能强调它们之间完全等同，只要基本相同即可。出现被控产品的效果比专利效果差的情形，属于改劣的实施，也是等同物替换的表现之一。”因此根据等同原则所确定的专利保护范围，完全可以判定被控侵权产品侵犯专利权。

同时笔者认为省略型改劣发明不构成侵权，根据2009年12月21日最高人民法院审判委员会第1480次会议通过的《最高人民法院关于审理侵权专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（以下简称解释）第七条之规定，即理论上的全面覆盖原则，这是专利侵权判定的最基本原则之一。在专利侵权判定过程中，要把被控物的技术要素与专利权利要求中记载的全部技术特征进行比对，如果经过比对，这些技术特征在被控物的技术方案中都有相应的技术要素与之相同或者等同，则构成侵权。反之，只要有一个技术特征在被诉侵权技术方案中没有相对应的技术要素，或者即使有相对应的技术要素，但是它们并不相同或者等同，则不构成侵权。全面覆盖原则是判定等同侵权的基础，只有首先满足了全面覆盖原则，才可进一步判断有没有构成等同侵权。例如有一专利根据权利要求其技术特征可以分解为必要技术特征A1、A2和A3；被控侵权产品的技术特征可以分解为技术特征B1和技术特征B2；其中A1和B1、A2和B2是相同或等同的，被控侵权产品缺少专利产品的必要技术特征A3，且其技术效果劣于专利技术产品。由于被控物的技术方案缺少了必要技术特征A3，所以根据全面覆盖原则不构成侵权，等同原则也就没有适用的余地。因此可以说最新司法解释第七条规定的全面覆盖原则是对省略型改劣发明构成侵权的完全否定。

第二，改劣后的产品必须造成了技术效果的降低。“改劣行为之‘改劣’是指技术效果的降低，它要求改劣技术方案仍然能够实现原专利方案的基本功能，但在效果上要低于专利技术方案。如果没有技术效果的降低，仅仅是产品结构或价格的简单变化，不能构成变劣侵权。”在进行技术效果比较时应结合技术方案要实现的目的来分析，因为技术效果的降低是直接有损于发明目的实现的，并需注意两者效果之间实质性的差别，不能仅从某一方面出发来片面的认定技术效果是否变劣。

第三，改劣行为与技术效果的变劣之间具有直接的因果关系。改劣行为与技术效果变劣之间的因果关系是指由于对专利技术特征的变更从而导致了技术效果的降低。技术效果的降低是变劣侵权的必要构成要件，如果替换技术特征后技术效果不但没有降低，反而得以提高，且这种替换及技术效果的提高对本领域的普通技术人员来说不是显而易见的，则替换相应技术特征后的技术方案可能重新获得一个新的专利权。

其实，对于一个具体的技术方案究竟是改劣发明还是一个全新的技术方案，则要根据实际情况来具体分析。因为一个技术方案往往包括若干技术特征，而对其中某一或某些技术特征进行替换后，可能产生意想不到的进步效果，则可能构成一个全新的技术方案。所以说是否是改劣发明应当是一个事实问题，法官必须在充分理解双方的技术方案的异同后再做出判断；而改劣发明是否构成侵权则是一个法律问题，法官必须在对事实问题做出准确认定后才能通过正常的判断等同的程序来判断侵权是否成立。

综上，对于改劣发明，应当适应等同原则来判定是否构成侵权，但应合理限制，以平衡专利权人和社会公众之间的利益。

参考文献：

[1]张小晓.论等同原则在改劣发明中的适用.重庆:西南政法大学.2009.

[2]王双厚.论专利侵权判定中的改劣发明问题.中国科技博览.2009(3).

[3]如北京市高院《意见（试行）》第41条的规定.

[4]孙南申：产品技术特征与专利侵权的判断标准.判解研究.2003(3).

[5]魏玮.等同原则在专利侵权诉讼中的适用与利益平衡.法律适用.2005(3).

[6]刘晓军.变劣行为侵犯专利权之研究.知识产权.2006(4).

[7]见最高人民法院司法解释：《关于审理侵权专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》.

[8]孙南申.专利侵权的判定标准.